Prawo Dodano: 08.04.2017

Petycja ws. bezkarnego handlu z dowolną osobą

W dniu 28 listopada 2016 roku Instytut skierował do Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej petycję w sprawie zmiany art. 138 ustawy z dnia 20 maja 1971 roku – Kodeks wykroczeń (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 1094, ze zm.) („KW”) w taki sposób, aby wykroczenie polegające na odmowie świadczenia usług, o którym mowa w tym przepisie, zostało usunięte z polskiego systemu prawa, względnie, aby dotyczyło wyłącznie osób, które wykonują swoje usługi dzięki wsparciu pochodzącemu ze źródeł publicznych.

Obecnie bowiem odpowiedzialności za wykroczenie podlega każdy kto odpłatnie zaspokaja potrzeby drugiej osoby oraz umyślnie, bez obiektywnie racjonalnego powodu, odmawia świadczenia swojej usługi na rzecz osoby, która żąda jej wykonania za przewidzianą zapłatą. „Obiektywnie racjonalny powód” jest przy tym pojęciem bardzo nieostrym, które w praktyce często zmusza usługodawców do świadczenia usługobiorcom bez względu na wszystko.
 

SZCZEGÓŁOWE UZASADNIENIE NASZEJ PETYCJI MOŻECIE PRZECZYTAĆ PONIŻEJ:

  1. Obecny stan prawny
    1. Zgodnie z art. 138 KW: Kto, zajmując się zawodowo świadczeniem usług, żąda i pobiera za świadczenie zapłatę wyższą od obowiązującej albo umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmawia świadczenia, do którego jest obowiązany, podlega karze grzywny.
    2. Art. 138 KW opisuje dwa, niezależne od siebie wykroczenia: (i) żądanie i pobieranie za świadczenie zapłaty wyższej od obowiązującej, oraz (ii) odmowę świadczenia bez uzasadnionej przyczyny. Celem istnienia tych wykroczeń jest ochrona interesów konsumentów przed nieuzasadnionym żądaniem i pobieraniem wyższej od obowiązującej zapłaty za wykonanie usługi oraz przed nieuzasadnioną odmową świadczenia usług[1].  
    3. W związku z zakresem niniejszej Petycji, w dalszej części niniejszego uzasadnienia przedstawione zostanie omówienie kwestii i problemów związanych z drugim z powyższych wykroczeń.
    4. Aby doszło do popełnienia wykroczenia polegającego na odmowie świadczenia usług konieczne jest spełnienie szeregu przesłanek. Podmiot zajmujący się zawodowo świadczeniem usług musi: umyślnie, bez uzasadnionej przyczyny, odmówić świadczenia, do którego jest obowiązany. Należy zatem poddać analizie poszczególne elementy hipotezy art. 138 KW, tj. ustalić: (i) czym jest usługa; (ii) kim jest podmiot zawodowo zajmujący się świadczeniem usług; (iii) na czym polega umyślność w działaniu takiego podmiotu; (iv) co oznacza brak uzasadnionej przyczyny oraz (v) wykonywanie jakich usług jest „obowiązkowe”.
    5. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, iż usługą w rozumieniu art. 138 KW jest działanie podjęte w celu zarobkowym, a polegające na zaspakajaniu potrzeb[2]. Nie ma przy tym znaczenia, czy usługa wykonywana jest z materiału dostarczonego przez usługobiorcę, czy z własnego materiału wykonawcy[3], choć niekiedy może to przybrać przecież postać wytworzenia i sprzedaży produktu (towaru). Wykaz usług zawiera Polska Klasyfikacja Działalności, wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z 24 lutego 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Usług (Dz.U. Nr 251, poz. 1885 ze zm.).
    6. Po drugie, sprawcą wykroczenia z art. 138 KW może być tylko osoba zawodowo trudniąca się świadczeniem usług. W doktrynie prawnej przyjmuje się, że pojęcie to należy wykładać szeroko[4]. Jest to przede wszystkim osoba, która regularnie, a nie sporadycznie, świadczy usługi danego rodzaju[5]. Nie znaczy to jednak, że musi być to osoba, która utrzymuje się wyłącznie z wykonywania usług danego rodzaju, ani że osoba ta musi zajmować się oficjalnie działalnością gospodarczą[6]. O zawodowym charakterze czynności świadczy to, czy jest wykonywana odpłatnie i czy – choćby tylko okresowo i częściowo – stanowi źródło utrzymania dla danej osoby[7]. W konsekwencji, art. 138 KW znajduje zastosowanie do każdej osoby, która odpłatnie zaspokaja potrzeby drugiej osoby. Nie ma przy tym znaczenia, czy osoba ta prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów prawa.
    7. Po trzecie, względem umyślności w doktrynie istnieją spory co do tego czy w przypadku wykroczenia z art. 138 KW obejmuje ona tylko i wyłącznie zamiar bezpośredni czy również zamiar ewentualny[8]. Nie zagłębiając się w przedmiot powyższego sporu i przyjmując szerszą wykładnię należy zauważyć, że podmiot wykroczenia musi działać albo z zamiarem popełnienia wykroczenia albo przewidując możliwość jego popełnienia – godzić się na to.
    8. Po czwarte, odmowa świadczenia musi być nieuzasadniona, tj. nie istnieje rozsądny powód, dla którego sprawca nie wykonuje świadczenia. Przyczyny odmowy mogą być różne – choroba, brak materiałów, narzędzi, planowany urlop, nieumiejętność wykonania żądanej usługi, zachowanie klienta, wykraczanie usługi poza zakres tych, które realizuje zwykle usługodawca, przeciążenie pracą, a nawet zmęczenie[9]. Sprawca musi jednak podać powód, a powód ten musi być obiektywnie racjonalny. Wątpliwe jest, czy stanowi racjonalny powód odmowy wykonania świadczenia stwierdzenie, że praca, która ma być wykonana, stanowi zlecenie zbyt mało wartościowe dla wykonawcy (np. jubiler poproszony o zlutowanie pękniętej stalowej oprawki okularów stwierdza, że musiałby pobrać za to kwotę kilku złotych, co jest dla niego nieopłacalne)[10].
    9. Po piąte, odmowa musi dotyczyć usługi, którą podmiot wykroczenia obowiązany jest wykonać. W literaturze przyjmuje się, że odmowa wykonania świadczenia ma miejsce właściwie w każdym przypadku, kiedy osoba zajmująca się świadczeniem usług nie podejmie się wykonania usługi bez istnienia ku temu żadnego szczególnego powodu. Obowiązek świadczenia usług definiuje się bowiem jako pozostawanie do dyspozycji każdego, kto żąda świadczenia za przewidzianą zapłatą[11]. W doktrynie przyjmuje się ponadto, że osoba świadcząca usługi nie ma prawa do selekcjonowania klientów[12]. Oznacza to, że prowadzący działalność danego typu (zwłaszcza jeżeli dzieje się to w oznaczonym lokalu, dostępnym dla klientów) powinien świadczyć usługi każdemu, kto spełni wymagania, w szczególności będzie gotów uiścić cenę[13]. Zatem, w przypadku gdy potencjalny nabywca żąda wykonania usługi na zasadach ogólnych, oferując zapłatę, której wysokość ustalił usługodawca, ten ostatni ma obowiązek wykonać usługę. Na marginesie należy zauważyć, że sama odmowa obejmuje nie tylko przypadki, kiedy sprawca wprost oświadczy, że nie wykona usługi, lecz także szereg innych, np. gdy stwierdzi on, niezgodnie z prawdą, że nie zajmuje się wykonywaniem usług danego rodzaju[14].

Podsumowując, odpowiedzialność z art. 138 KW ponosi każda osoba, która odpłatnie zaspokaja potrzeby drugiej osoby oraz która umyślnie, bez obiektywnie racjonalnego powodu, odmawia świadczenia swojej usługi na rzecz osoby, która żąda jej wykonania za przewidzianą zapłatą.
 

  1. Konieczność zmiany obowiązującego stanu prawnego

Obecnie istniejący stan prawny powinien zostać zmieniony, gdyż narusza zarówno wolność osobistą, jak i wynikającą z niej zasadę swobody umów.
 

  1. Wolność osobista
    1. Zgodnie z art. 41 ust. 1 zdanie pierwsze Konstytucji RP: „Każdemu zapewnia się nietykalność osobistą i wolność osobistą.” Wyrażona w tym artykule norma stanowi konkretyzację deklaracji poczynionej przez ustawodawcę w art. 31 ust. 1 Konstytucji RP, zgodnie z którą wolność człowieka podlega ochronie prawnej[15].
    2.  Konstytucja RP nie zawiera jakiejkolwiek definicji „wolności osobistej”. Próby jej zdefiniowania były podejmowane zarówno przez doktrynę, jak i judykaturę. Niezwykle syntetycznie wolność osobistą ujął Sąd Najwyższy, definiując ją jako "możliwość (niezależność, swobodę) podejmowania przez człowieka decyzji zgodnie z własną wolą"[16]. Wolność osobista bywa także definiowana jako wolność dysponowania swoją osobą[17]. Nieco szerzej na zagadnienie wolności osobistej patrzy Trybunał Konstytucyjny, który wolność osobistą określił jako możliwość podejmowania przez jednostkę decyzji zgodnie z własną wolą oraz dokonywania wyboru postępowania zarówno w życiu publicznym, jak i prywatnym[18]. Takie rozumienie wydaje się najbliższe istoty "wolności osobistej", jako stanu, w którym jednostka zapewnioną ma i korzysta ze swobody decydowania oraz postępowania w sferze własnych zachowań.
       
  2.  Zasada swobody umów
    1. Choć zasada swobody umów to klasyczna zasada prawa prywatnego, to w judykaturze wskazuje się, że ma ona konstytucyjne podstawy. Znajdują się one w art. 31 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, które gwarantują wolność każdego człowieka. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 29 kwietnia 2003 roku (SK 24/02, OTK-A 2003, Nr 4, poz. 33), w którego uzasadnieniu poddano konstytucyjnej analizie zasadę swobody umów, podkreślił, że swobody zdefiniowane w art. 31 ust. 1 i 2 Konstytucji RP mają zastosowanie nie tylko do relacji obywatela z państwem, ale także do stosunków pomiędzy osobami fizycznymi. Z art. 31 Konstytucji RP wynika, że nie wolno nikogo zmuszać do zawarcia umowy lub zakazywać mu zawarcia umowy, ani narzucać mu osoby kontrahenta czy konkretnej treści zawieranej umowy, chyba że przepis szczególny wprowadzałby od tego wyjątki[19].
    2.  Poszukując konstytucyjnych podstaw zasady swobody umów należy jeszcze, w ślad za powołanym orzeczeniem TK, w odniesieniu do znaczenia tej zasady w obrocie gospodarczym, odwołać się do zasady swobody działalności gospodarczej zagwarantowanej w art. 20 i 22 Konstytucji RP. Możliwość swobodnego kształtowania treści umów gospodarczych to właśnie konkretyzacja (przejaw) swobody prowadzenia działalności gospodarczej[20].
       
  3. Naruszenie istoty wolności osobistej oraz zasady swobody umów
    1. Prawo do wolności osobistej jest jednym z najważniejszych praw człowieka, warunkującym niejednokrotnie możliwość korzystania z innych praw i wolności wyrażonych w przepisach konstytucyjnych czy aktach prawnych niższej rangi[21]. Podobnie, zasada swobody umów stanowi wyraz właśnie tej wolności w możliwości zawierania swobodnie stosunków prawnych przez obywateli.
    2.  Powyższe nie oznacza jednak, że prawa i wolności obywatelskie nie mogą podlegać ograniczeniom. Możliwość ograniczenia wolności osobistej przewiduje sam art. 41 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji RP stanowiący, że „pozbawienie lub ograniczenie wolności może nastąpić tylko na zasadach i w trybie określonych w ustawie.” Stanowi on uzupełnienie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, zgodnie z którym: „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.
    3.  Podobnie, korzystanie ze swobody umów może podlegać ograniczeniom w różnych dziedzinach życia społecznego. Przy wprowadzaniu tych ograniczeń obowiązują jednak również rygory wyrażone w opisanym powyżej art. 31 ust. 3 Konstytucji RP[22]. Innymi słowy, proponowane ograniczenia nie mogą naruszać wyrażonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasad: istoty prawa oraz proporcjonalności:
      1. naruszenie istoty prawa lub wolności nastąpi zarówno w przypadku zniesienia danego prawa lub wolności w całości, jak również, gdy regulacje prawne, nie znosząc danego prawa lub wolności w praktyce, uniemożliwią korzystanie z niego (np. prywatne środki produkcji zostaną obłożone tak wysokim podatkiem, że nieopłacalne stanie się ich utrzymywanie)[23]; zaś
      2. naruszenie zasady proporcjonalności nastąpi w sytuacji nadmiernej ingerencji ustawodawcy w prawa i wolności obywateli; wszelkie ograniczenia praw i wolności, jeżeli już muszą być ustanawiane, mogą następować tylko i wyłącznie w niezbędnym zakresie, a podstawową miarą ustalania tego, co jest niezbędne, a co nadmierne, jest porównanie rangi interesu publicznego, któremu dane ograniczenie ma służyć, i rangi prawa lub wolności indywidualnej, której ograniczenie to ma dotykać[24].
    4.  O ile naruszenie przez art. 138 KW opisanej powyżej zasady proporcjonalności może być dyskusyjne, o tyle nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że norma z art. 138 KW stanowi naruszenie zasady istoty prawa. W sposób oczywisty bowiem norma z art. 138 KW pozbawia obywateli całkowicie możliwości „podejmowania przez człowieka decyzji zgodnie z własną wolą"[25] czy też „podejmowania przez siebie decyzji zgodnie z własną wolą oraz dokonywania wyboru postępowania zarówno w życiu publicznym, jak i prywatnym”[26].
    5. Tak jak zostało to wspomniane w Punkcie 2.2.1, z art. 31 Konstytucji RP wynika, że nie wolno nikogo zmuszać do zawarcia umowy lub zakazywać mu zawarcia umowy, ani narzucać mu osoby kontrahenta czy konkretnej treści zawieranej umowy. Konstytucja RP daje obywatelom w tym względzie pełną swobodę, a swoboda ta stanowi właśnie emanację istoty wolności osobistej. W szczególności, Konstytucja RP nie uprawnia organów władzy ustawodawczej do nakładania na obywateli jakiegokolwiek obowiązku wskazywania „obiektywnych” powodów odmowy wykonania danej usługi, gdyż obowiązek taki stanowiłby właśnie zaprzeczenie istoty wolności osobistej i możliwości podejmowania decyzji zgodnie z własną wolą (która niekoniecznie musi być „obiektywnie racjonalna”).
    6.  Niestety, art. 138 KW ustanawia normę, która zabrania każdej osobie, odpłatnie zaspokajającej potrzeby drugiej osoby, bez obiektywnie racjonalnego powodu, odmówić świadczenia swojej usługi na rzecz osoby, która żąda jej wykonania za przewidzianą zapłatą. Taka norma w praktyce nakłada obowiązek na usługodawcę do wykonania swojej usługi, w każdym momencie, gdy tylko ktokolwiek sobie tego zażąda, gdyż wskazanie „obiektywnie racjonalnego powodu” może być (i często bywa) dyskusyjne. W tej sytuacji, usługodawca w praktyce jest pozbawiony możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, która to możliwość zagwarantowana jest m.in. na gruncie art. 31 Konstytucji RP.
       
  4. Proponowana zmiana
    1. Z przedstawionej powyżej argumentacji wynika, że istnieje konieczność istotnej zmiany komentowanego art. 138 KW we wskazanym zakresie, tak aby osoby, które odpłatnie zaspokajają potrzeby innych osób miały możliwość odmowy (uzasadnionej bądź nie) świadczenia swojej usługi bez możliwości narażenia się na odpowiedzialność z art. 138 KW.
    2. Komentowana zmiana powinna zmierzać do wykluczenia z hipotezy tego przepisu przede wszystkim osób, które przy wykonywaniu swoich usług korzystają z prywatnego kapitału. Każdy bowiem, kto podejmuje określone ryzyko w celach zarobkowych powinien mieć wolną wolę w tym, z jaką osobą będzie zawierał umowę lub na czyją rzecz będzie świadczył usługę. Tak jak konsumenci, którzy mogą wybrać pomiędzy dowolnymi usługodawcami, nie są zmuszani do zawarcia umowy z jednym z nich, tak i usługodawcy nie powinni być zmuszani do zawierania umów z każdym konsumentem, który sobie tego zażyczy.
    3. Ponadto, zmiana może zmierzać do wykluczenia z hipotezy art. 138 KW również osób wykonujących swoje usługi przy wsparciu środków publicznych, co w praktyce sprowadzałoby się co całkowitej eliminacji komentowanego wykroczenia z art. 138 KW z polskiego systemu prawa. Przedstawiciele Instytutu widzą jednak możliwość pozostawienia takich osób w hipotezie normy wynikającej z art. 138 KW. Osoby wykonujące swoje usługi przy wsparciu środków publicznych (takich jak dotacje, subwencje, dofinansowanie), muszą mieć bowiem świadomość, że zgadzając się dobrowolnie na wsparcie ze środków, które powstają przy udziale wszystkich podatników, są one obowiązane świadczyć usługi na rzecz wszystkich osób, które zażądają wykonania danej usługi. W związku z powyższym, można przyjąć, że korzystając ze środków publicznych dobrowolnie i świadomie ograniczają swoją wolność osobistą i swobodę kontraktowania wynikającą z Konstytucji RP oraz innych ustaw.

 

Podsumowanie

Przytoczone powyżej argumenty pokazują, że istnieje konieczność zmiany art. 138 KW, tak aby usunąć z polskiego systemu prawa normy, które nakładają sankcje karne za wykonywanie konstytucyjnie przysługujących: wolności osobistej oraz zasady swobody umów. Zwracamy przy tym uwagę, że wprowadzenie do polskiego systemu prawa powyższych norm nie jest skomplikowane i może zostać zrealizowane na podstawie projektu ustawy załączonej do niniejszej Petycji.

 

[1] M. Bojarski, W. Radecki, Kodeks wykroczeń. Komentarz.Wyd. 7, Warszawa 2016.

[2] M. Mozgawa, w: M. Mozgawa, Kodeks wykroczeń, 2009, s. 483; M. Zbrojewska, w: T. Grzegorczyk, Kodeks wykroczeń, 2013, s. 621.

[3] J. Bafia, w: J. Bafia, D. Egierska, I. Śmietanka, Kodeks wykroczeń, 1980, s. 342.

[4] M. Mozgawa, w: M. Mozgawa, Kodeks wykroczeń, 2009, s. 484.

[5] J. Bafia, w: J. Bafia, D. Egierska, I. Śmietanka, Kodeks wykroczeń, 1980, s. 326; A. Michalska-Warias, w: T. Bojarski, Kodeks wykroczeń, 2007, s. 623.

[6] M. Zbrojewska, w: T. Grzegorczyk, Kodeks wykroczeń, 2013, s. 623.

[7] por. J. Bafia, w: J. Bafia, D. Egierska, I. Śmietanka, Kodeks wykroczeń, 1980, s. 326.

[8] P. Daniluk, (red.) Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2016.

[9] M. Mozgawa, w: M. Mozgawa, Kodeks wykroczeń, 2009, s. 484; M. Zbrojewska, w: T. Grzegorczyk, Kodeks wykroczeń, 2013, s. 623.

[10] P. Daniluk, (red.) Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2016

[11] J. Bafia, w: J. Bafia, D. Egierska, I. Śmietanka, Kodeks wykroczeń, 1980, s. 325; M. Mozgawa, w: M. Mozgawa, Kodeks wykroczeń, 2009, s. 484; M. Zbrojewska, w: T. Grzegorczyk, Kodeks wykroczeń, 2013, s. 623.

[12] M. Zbrojewska, w: T. Grzegorczyk, Kodeks wykroczeń, 2013, s. 623.

[13] A. Michalska-Warias, w: T. Bojarski, Kodeks wykroczeń, 2007, s. 398.

[14] A. Michalska-Warias, w: T. Bojarski, Kodeks wykroczeń, 2007, s. 398.

[15] zob. W. Skrzydło, Konstytucja, 2009, s. 222.

[16] zob. uchw. SN(7) z 13.3.1990 r., V KZP 33/89, OSP 1990, Nr 10, poz. 342.

[17] zob. B. Przybyszewska-Szter, w: M. Chmaj (red.), Wolności i prawa człowieka, 2008, s. 102 i n.

[18] zob. wyr. TK z: 11.10.2011 r., K 16/10, OTK-A 2011, Nr 8, poz. 80; 10.7.2007 r., SK 50/06, OTK-A 2007, Nr 7, poz. 75.

[19] M. Safjan, L. Bosek (red.), Konstytucja RP. Tom I. Komentarz do art. 1–86, Warszawa 2016

[20] Tak np. B. Gessel-Kalinowska vel Kalisz, Oświadczenia i zapewnienia w umowie sprzedaży udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (w świetle zasady swobody umów), Warszawa 2010, s. 36.; wyr. TK z 29 kwietnia 2003 r. (SK 24/02, OTK-A 2003, Nr 4, poz. 33), który wywodzi wolność z art. 31 Konstytucji RP. Por. także wyr. TK z 13 września 2005 r. (K 38/04, OTK-A 2005, Nr 8, poz. 92) oraz z 21 listopada 2005 r. (P 10/03, OTK-A 2005, Nr 10, poz. 116), które wskazują na ścisłą zależność zasady wolności gospodarczej i wolności umów. Por. w tej kwestii także M. Safjan, w: System PrPryw, t. 1, 2007, s. 137 i nast.; P. Machnikowski, w: System PrPryw, t. 5, 2012, s. 426 i nast.; R. Trzaskowki, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych. Art. 3531 KC, Kraków 2005, s. 67 i nast.

[21] zob. P. Wiliński, Proces karny, s. 193; zob. też wyr. TK z 10.7.2007 r., SK 50/06, OTK-A 2007, Nr 7, poz. 75.

[22] por. Z. Radwański, w: SPP, t. 2, s. 8 i n.; R. Trzaskowski, Granice, s. 68 i n.; P. Machnikowski, Swoboda, s. 6 i n.

[23] B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. C.H. Beck, Wyd. 2, Warszawa 2012.

[24] L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne – zarys wykładu, LIBER, wydanie 11, Warszawa 2007, str. 100.

[25] zob. uchw. SN(7) z 13.3.1990 r., V KZP 33/89, OSP 1990, Nr 10, poz. 342.

[26] zob. wyr. TK z: 11.10.2011 r., K 16/10, OTK-A 2011, Nr 8, poz. 80; 10.7.2007 r., SK 50/06, OTK-A 2007, Nr 7, poz. 75.